وكذا صغار الممتنعات.

______________________________________________________

الأخبار الكثيرة الصحيحة على ذلك ، مع إمكان الحكم ، مشكل (١) ، إذ لا دليل على ذلك ، فيشكل حمل ما يدلّ على التعريف والضمان على غير الشاة فهذا متين قويّ.

لا العكس الذي قاله في شرح القواعد ، حيث قال : وليس تقييده أي قوله : (هي لك) بالتعريف أولى عن تقييد دليل التعريف بما عدا الشاة ، وهذا قويّ متين (٢) ، على أنّه ينبغي بما عدا الدابّة.

وأنّ مجرّد عدم الأولوية لم يصيره قويّا ومتينا وموجبا للفتوى ، وقد أفتى في الحاشية بعدم التعريف ، وقربه في التذكرة أيضا ، فتأمّل.

وأمّا دليل دليل التخيير على ما اختاره المصنف والأكثر ، فهو أنّه مال التقطه ، وله تملكه مع الضمان ، بالرواية كسائر أقسام اللقطة أو تبقيته في يده امانة للمالك ، فلا ضمان ، للأصل ، ولأنّه أمين أخذ شيئا للحفظ ، للمالك ، فلا يضمن ، ويجوز دفعه الى الحاكم أيضا ، لأنّه نائب الغيّاب ، ومنصوب للمصالح.

وقد يلتزم الأخذ فيده يد المالك ، فيما لم يكن حاضرا.

ويمكن وجوب قبوله على الحاكم ، كما مرّ في الوديعة ، ثم الحاكم يفعل ما يقتضيه رأيه واجتهاده ، فان اقتضت المصلحة بيعها يبيعها ويحفظ ثمنها له ، أو يحفظها بنفسها ، ان كانت المصلحة فيه ، وعلى التقديرين لا ضمان عليه ان تلف بنفسها أو بثمنها للأصل ، ولأنّه أخذه ، بالوكالة والنيابة ، والوكيل غير ضامن الّا مع التفريط ويفهم من المتن وغيره ان صغار الإبل والبقر في الفلاة حكمها حكم الشاة

__________________

(١) هكذا في جميع النسخ ولا يخفى ما في العبارة من عدم السلاسة.

(٢) عبارة شرح القواعد هكذا : وهل يجب تعريف الشاة المأخوذة من الفلاة؟ قال في التذكرة : الأقرب العدم ، لظاهر قوله عليه السّلام : (هي لك أو لأخيك أو للذئب) فإن المتبادر منه تملكها بغير تعريف : وليس تقيده بالتعريف إلخ.