قيل (١) : ويحتمل أن يكون كمن انقلب على غيره في النوم فقتله في وجوب الدية عليه أو على عاقلته ، وأن يكون كقتيل الزحام في وجوبها في بيت المال كما في السرائر والتحرير (٢) ؛ لئلاّ يطلّ دم امرئ مسلم.
والاحتمال الأوّل لما عرفت بعيد ، والثاني ليس بذلك البعيد وإن نافته ظواهر النصوص المتقدمة الواردة في مقام الحاجة ، فلو وجبت الدية على بيت المال لبيّنته ، فتأمّل.
مضافاً إلى أصالة البراءة ، هذا كلّه في الواقع عليه ، وأمّا الواقع هو فدمه لو مات هدر على جميع التقادير ، بلا خلاف (٣) ؛ لأنّ قتله لم يستند إلى أحد يحال عليه الضمان.
وفي الموثّق : في رجل يقع على رجل فيقتله فمات الأعلى ، قال : « لا شيء على الأسفل » (٤).
( ولو دفعه دافع ) وهو إنسان ( فالضمان ) أي ضمان المدفوع عليه لو مات أو انجرح ( على الدافع ) فيقاد منه إن قصد جنايته بذلك مطلقاً ، وكذا إن لم يقصد جنايته مع كون الدفع ممّا يقتل غالباً ، وإن كان ممّا يقتل نادراً فالدية في ماله إن قصد الدفع عليه ، وإلاّ فخطأ محض إن قصد مطلق الدفع تؤخذ من عاقلته.
والحكم بكون الضمان على الدافع دون المدفوع هو الأشهر بين المتأخّرين على الظاهر ، بل صرّح بالشهرة المطلقة شيخنا في الروضة (٥) ،
__________________
(١) قال به في مجمع الفائدة ١٤ : ٢٤٦.
(٢) السرائر ٣ : ٣٦٦ ، التحرير ٢ : ٢٦٣.
(٣) في « ن » زيادة : أجده.
(٤) الفقيه ٤ : ٧٦ / ٢٣٧ ، الوسائل ٢٩ : ٥٧ أبواب القصاص في النفس ب ٢٠ ح ٤.
(٥) الروضة ١٠ : ١٢١.